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ITBI Cobrado Erroneamente é Suscetível de Devolução ao Contribuinte

Publicado em 29 de Maio de 2020 às 09:19 AM

Não é de hoje a ocorrência de inúmeros leilões mundo afora. Na Roma antiga, os soldados leiloavam os espólios das batalhas. Em Portugal, o rei D. João III cujo reinado foi de 1521 a 1557, leiloava fazendas. Na França de 1556 surgiu a profissão do leiloeiro. No Brasil entre 1930 a 1945, no governo de Getúlio Vargas, a profissão de leiloeiro foi regulamentada.

O termo leilão tem sido popularizado com o aumento do acesso aos meios de comunicação. O leilão de imóveis ocorre na forma judicial ou extrajudicial. O primeiro geralmente decorre, a título exemplificativo, de situações envolvendo proprietários que deixaram de pagar taxas condominiais mais comumente chamadas de condomínio e empregadores ou sócios que não pagaram a remuneração devida ao empregado. Já o extrajudicial pela falta de pagamento das prestações do financiamento habitacional decorrente da retomada nos contratos envolvendo em sua maioria a alienação judiciária e não mais a hipoteca.

Os imóveis desse mercado leiloeiro são transacionados com deságio entre 40% a 60% e tem atraído cada vez mais interessados por ser uma boa opção. Entretanto muitas dessas pessoas com visão de oportunidade, desconhecem que a cobrança do tributo exigido nessa transação, arrematação, tem sido cobrado erroneamente pelos Municípios pais afora e comporta devolução ao contribuinte. Vamos entender a situação e os excessos. Apenas guarde: (I) Certos Municípios efetuam a cobrança do ITBI ao admitirem como valor venal do bem transmitido, o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado e não como correto é, o seu recolhimento levando em consideração o valor pelo qual o bem foi arrematado no leilão; e (II) a Municipalidade tem determinado o recolhimento do tributo antes da assinatura da respectiva carta de arrematação o que é proibido e quando não efetuado pelo contribuinte cobram multa novamente indevida. A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu em seu artigo 156, Inciso II a competência aos Municípios para instituírem o imposto sobre a transmissão “inter vivos” - (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI) - a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis.

A Constituição indica pessoa apta a cobrar o tributo

O Código Tributário Nacional em seu artigo 35, estabeleceu que o fato gerador da obrigação tributária é a transmissão “inter vivos”, a qualquer título, da propriedade de bens imóveis. O Código Tributário estabeleceu o momento da cobrança. Na compra e venda, o valor do tributo (ITBI) tem por base o valor venal de referência divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação. O momento da cobrança ocorrerá com a transmissão do bem imóvel no cartório competente com o registro da compra e venda. Na arrematação alcançada no leilão, o valor do tributo (ITBI) tem por base o valor pelo qual o imóvel foi arrematado ou seja, o valor pago na arrematação ou lance vencedor passa a corresponder ao valor venal para fins do cálculo tributário.

O momento da cobrança ocorrerá com a transmissão do bem imóvel no cartório de registro de imóveis competente com o registro da carta de arrematação

Para ficar claro, a base do tributo é o valor pago na arrematação e não o valor que a Municipalidade atribui como alcançado numa negociação comum ou valor venal de referência. Outro problema contrário ao ordenamento jurídico Brasileiro é, a Municipalidade tem determinado o recolhimento do tributo antes da assinatura da respectiva carta de arrematação. Na compra e venda, podem as partes ter maior controle sobre os prazos e obrigações. Na arrematação a carta independe muitas vezes dos atos das partes e ocorrem situações nas quais leva-se algum tempo até o órgão público responsável expedir o documento. Todavia a Constituição, o Código Tributário e o Código Civil em seu artigo 1.245 falam em obrigação de recolher quando da transmissão da propriedade. E sabemos que a propriedade é transmitida apenas mediante o registro do título translativo. No caso da arrematação, com a expedição da carta e seu registro no cartório de imóveis é que ocorrerá a transferência da propriedade. O ITBI, no caso da arrematação, surgirá com o registro da carta de arrematação no cartório de imóveis. E muitas vezes, a carta de arrematação não sai na hora que o interessado pretende mas depende do setor público. Entretanto, a Municipalidade tem exigido o tributo antes do momento devido, aplicando multa em caso de descumprimento. Tal situação não pode permanecer. Nesses casos, o contribuinte é lesado, a uma porque se recolher o tributo antes da emissão da carta de arrematação estará desembolsando dinheiro que poderia ser usado em outras coisas que talvez estejam sobre a incidência de juros e o recolhimento no caso de anulação do leilão vai envolver pedido de devolução do tributo recolhido. A duas porque, a emissão da guia para pagamento do tributo após a emissão da carta de arrematação, tem vindo acompanhada de multa incorretamente aplicada ao contribuinte que nada fez de errado para ser apenado, pois nunca esteve em atraso com suas obrigações tributárias.

 

Posição do Superior Tribunal de Justiça

O STJ já esboçou entendimento favorável ao contribuinte no sentido de que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel no respectivo cartório de registro de imóveis. “Processual Civil e Tributário. Recurso Especial. ITBI. Leilão Extrajudicial. Base de cálculo. Valor da arrematação. Fato gerador. Regristro da transmissão do bem imóvel. Súmula 83/STJ. Não conhecimento do recurso. 1. A irresignação não merece conhecimento. 2. O entendimento aplicado pela Corte paulista está de acordo com o do STJ, o qual afirma que, nas hipóteses de alienação judicial do imóvel, seu valor venal corresponde àquele pelo qual foi arrematado em hasta pública, inclusive para fins de cálculo do ITBI. 3. Ademais, em virtude da similaridade do leilão extrajudicial com a arrematação judicial, aplica-se, mutatis mutandis, o entendimento pacífico na Primeira Seção do STJ de que aquele corresponde a esta. 4. Ademais, o fato gerador do imposto de transmissão é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico. Incide, portanto, a regra da Súmula 83/STJ. 5. Recurso Especial não conhecido”. (STJ - REsp nº 1803169 SP 2019/0041391-5, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 23/04/2019, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 29/05/2019).

Existem diversos contribuintes que assumiram o pagamento de tributo não devido simplesmente por acreditarem que a guia emitida pela Municipalidade estava correta. Após análise de caso a caso, visto as especificidades das diversas situações, pode o contribuinte requerer a devolução do montante indevidamente e excessivamente cobrado pelo Fisco.
Fabio Nascimento* O autor é Advogado em São Paulo, SP. Atuante em direito imobiliário e tributário

 

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